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论我国反性骚扰条款的法律实效
发布时间 :2007-07-09 浏览次数:10

李文康

〔摘要〕我国《妇女权益保障法》增加反性骚扰条款,是我国法治史上的一个重大进步,对保障妇女权益有着不可低估的意义。但是该法关于性骚扰的规定过于原则化,可操作性不强,其法律实效令人担忧。如何解决这一问题呢?现阶段应当以禁止工作场所性骚扰为切入点,借鉴外国的成功经验,修订《劳动法》、对证据规则进行补充法律说明,建立健全反性骚扰法律制度,以保障反性骚扰条款的实现。

〔关键词〕性骚扰   法律实效  工作场所性骚扰   法的实现

引言

从上世纪90年代开始的,“性骚扰”(Sexual Harassment)这个“舶来词”就不断刺激大家的眼球,性骚扰的话题随着相关事件的不断曝光,一直受到多方关注和讨论。对性骚扰进行立法的倡议从来没有停止。1998年、1999年、2002年都有全国人大代表、政协委员在两会期间提出制定反性骚扰法的议案,结果都被否决。但是,自从20016月西安市出现我国进入法律程序的第一桩性骚扰案件以后,国内连续出现了十几起以性骚扰为诉因的诉讼,民众要求反性骚扰立法的呼声更为强烈。2005828,第十届人大第十七次会议通过《中华人民共和国妇女权益保障法》修正案,该法第40条明确地规定了反性骚扰条款:“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉。”

一、性骚扰条款的法律实效分析

法律的运作,其基本目的就在于取得法律实效。法律实效是指具有法律效力的法律规范在实际上被实行、适用和遵守的效果。法律实效在实质上表达着法律的实现过程。法律实效在具体运行中可能会出现正面、中性和负面三种情况。一般而言,只有法律实效为正面效果才意味着法律的实现,即法律规范内容在人们交往行为中得以具体落实;而法律实效的中性或负面效果,意味着法律只是一种摆设,而没有成为人们行动的准则,即法律没有得以实现。《妇女权益保障法》增加的反性骚扰条款,对保障妇女权益有着不可低估的作用,这种作用的最终实现,与其法律实效是密不可分的。笔者认为,我国首个反性骚扰条款的法律实效问题令人担忧。

一般来说,影响法律实效的因素有法律自身因素和非法律因素,即法律的内部环境和外部环境。[①]法律运行的外部环境之改善需要长期的努力,不能一蹴而就;而法律的内部环境则可通过立法、法律说明得以及时改善。以下主要从后一方面来探讨性骚扰条款的法律实效问题。

首先,立法与法律实效息息相关。法律是否反映“事物关系的法的规定性”,是否表达主体的需要,在规范设计上是否具有可操作性等在应然层面上决定法律实效的大小。

事物关系的法的规定性,又被称之为事物关系的客观规律。法律如果表达和反映了这种规律,则会带给人们正面的、有利的法律实效;反之,带来的是负面的法律实效或不产生法律实效,只是立法的浪费。当前,我国妇女作为一类自主自由的法律主体和社会主体,在其物质权益已经基本获得法律保障的前提下,必然产生保障精神权益的需求。可以说,我国的禁止性骚扰立法反映了个性解放时代主体对平等和自由的追求,符合“事物关系的客观规律”。

主体的客观需要是立法的直接原因。作为一种规范性的社会现象,法律一旦制定,不是作用于个别人,而是对其所管辖的时空范围内一切人都有效力。这就涉及法律如何能被人们所接受的问题。可见,法律能否表达主体普遍性的社会需要,是法律实效大小、强弱的重要前提。我国性骚扰立法之前,虽然没有进行过全国性调查研究,但多次小范围的社会调查表明,性骚扰在我国是一个较为严重的社会问题,其中一次调查显示,有85.7%的女性受到过性骚扰,8%的人说不清,只有6.3%的人说自己从未受到性骚扰。其中受到多次性骚扰的占61%39%的人受过一次或两次性骚扰。[②]对性骚扰立法虽然有些男性反对,但绝大部分受调查的女性都赞成立法,考虑到我国实现男女平等的艰难历程以及性骚扰受害者多数为女性的社会现实,基本可以认定,性骚扰立法符合主体普遍性的社会需要。

法律要保障其实效,还必须具有可操作性。法律的可操作性,既表现为法律在表达上的逻辑严谨,文字规范,含义清晰,具体内容与其所调整对象之规定性的吻合等等,还表现为法律必须具有可诉性。法律的可诉性,是指凡法律规定的内容被违反或者人们的纠纷可以在法律上找到解决根据时都可以通过诉讼机制来解决和裁判的法律的内在规定性。虽然《妇女权益保障法》对性骚扰作出了禁止性规定,并原则上肯定了受害人可以向法院起诉,但没有对性骚扰的定义及构成要件、归责原则、性骚扰的立案理由、性骚扰案的正当程序、案情举证、受害人和举报人的保护(如隐私)、对受害者的赔偿、对骚扰者的处罚等一系列问题作出具体规定,操作性方面的缺陷凸现,依据该规定提起性骚扰之诉,法院无疑也会遭遇法律理解和适用方面的窘境。例如该法颁布实施后,我国出现的第一起性骚扰诉讼的原告方就因为取证不能而败诉。[③]

二、现阶段如何提高性骚扰条款的法律实效

正如前述,在法律运行的外部环境一时难以改变的前提下,要改善禁止性骚扰立法的内部环境,以提高性骚扰条款的法律实效。笔者认为,现阶段首要的任务就是在提高其可操作性方面下功夫,即通过进一步配套立法和法律说明,建立健全反性骚扰法律制度。但配套立法和法律说明,又必须借鉴国外的成功经验。在选择一个学习“蓝本”的时候,鉴于原件在与复印件的真实性对比中的鲜明优势,考察并借鉴“原生地”法律制度应该是最佳选择。

(一)美国性骚扰法律制度的考察

性骚扰的概念,最早是由美国女权主义教授凯瑟琳?qA?q麦金农提出来的。1974年,麦金农在帮助一个因逃避上司性骚扰愤而辞职继而失业的女职员时,第一次使用了“性骚扰”这一名词,指出“性骚扰”是通过滥用权力,在工作场所、学校、法院或其他公共领域,以欺凌、恐吓、控制等手段向女方作出不受欢迎的与性有关的言语、要求或举动的行为。它是性别歧视的一种方式,是性暴力的一部分或延伸。[④]这一概念很快为国际社会所接受,被各国普遍采用。继美国之后,澳大利亚、加拿大、法国、欧盟、比利时、西班牙、日本、马来西亚、中国香港等国家和地区在各自的法律中明确规定性骚扰属于应予禁止的不法行为,1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕前瞻性战略》更是把使青年妇女不受性骚扰列为主要目标之一。

在美国,性骚扰概念最初是一个包含严格的上下级关系和权力关系的概念,被严格地界定在工作场所Workplace)中,故一般把性骚扰界定在发生于工作环境的行为,工作场所性骚扰被认为是性别歧视行为和对妇女平等工作权、就业权的侵害行为。在性骚扰法律制度上,美国联邦各级法院的判决及平等就业机会委员会颁布的行动准则都一再重申雇主有责任采取积极主动的防范措施,来杜绝工作场所性骚扰的发生,如果发生,应迅速加以解决。雇主保障雇员在工作场所不受性骚扰的义务主要有以下五方面:

1、发布禁止工作场所性骚扰的书面政策声明,明确宣布禁止性骚扰,并详加说明应被禁止的行为之构成;

2、采纳一套正式申诉程序,来受理受雇者的性骚扰申诉;

3、对这类申诉进行迅速、客观、完整而保守机密的调查;

4、调查结果的决定和通知,如调查结果是申诉成立,则雇主应采取下一步行动;

5、采取合适的补救行动,尽量改善受害人情况或给予补偿,给予行为人惩戒处分。[⑤]

当然,性骚扰概念在美国也是日益发展的,1985年,纽约州法院在Kersul .v.Skulls Angels一案中发展出“非受雇者性骚扰”的概念,从而使性骚扰的主体涵盖了雇主或上级之外的第三者(如顾客)。[⑥]

(二)健全我国性骚扰法律制度,提高性骚扰条款法律实效的思考

性骚扰的概念,如同其他“舶来品”一般,在中国早已突破其在“原生地”的固有内涵,具有了更为宽泛的意义。笔者想来,原因之一是两国常识背景和语境的差异,翻译者本来就只能创造一个意义最接近的词来表述;原因之二是法律概念在不同学问背景下的独立而有别地发展――作为一个移植过来的法律概念,其“本土化”过程本身就是一个继承加改造的过程。目前我国公众甚至某些专家对性骚扰的认识上存在偏差,混淆道德领域的性骚扰和法律领域的性骚扰的区别,也无视公共场所的性骚扰与工作场所的性骚扰的差异,甚至把强奸等性暴力犯罪当作“一级性骚扰”,等等。对于这些认识上的分歧,限于篇幅,本文不予辨析,仅从提高性骚扰条款法律实效的角度,谈谈自己的认识。

1、首先应当通过法律说明对性骚扰进行狭义界定

即限定为工作场所性骚扰并界定:一是发生在工作场所;二是带有性色彩;三是引起对方反感、有损于对方尊严;四是对方的拒绝会对其工作产生影响,并造成使人感到威胁的工作环境。理由如下:

其一,所谓公共场所性骚扰已经由其它法律规制。《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条规定:多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的,结伙斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的,尚不够刑事处罚的;偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的;处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款。”

其二,工作场所性骚扰是最常见的一种性骚扰形式,且造成受害人生理、心理和感情上的伤害更严重。2002年北京青年报和勺海调查企业对200位北京市女性的调查结果显示最容易导致性骚扰的人际关系就是上下级关系[⑦]又因为工作场所性骚扰的受害者往往基于避免工作受到影响的顾虑而困惑、踯躅于是否反抗、申诉,故这种情形下受害人受到的心理压力和感情伤害更重。 

其三,只要工作场所的性骚扰不被阻止,女性就不可能有真正意义上的平等的权利、待遇及地位。妇女只有经济独立,才能真正实现自由自主。女性能从家庭中走出来参与工作,实现其平等的劳动权,是经济独立的前提。如果在工作中遭遇的性别歧视被视为当然,男女平等就只是一句空话。

其四,以禁止工作场所性骚扰作为突破口,能尽快提高我国反性骚扰法律的法律实效,使法律真正得以实现。

2、修订《劳动法》,赋予单位(或雇主)禁止工作场所性骚扰的义务

许多国家劳动法和劳动保护法强烈反对工作中的性骚扰。例如,根据比利时的劳动保护法,雇主在与雇员的关系中应该相互敬重、合宜、得体;在意大利的劳动法中规定了雇主对雇员的身体和道德完整负责;在葡萄牙和芬兰的劳动保护法中,则保证雇员有对身体上和精神上良好的工作条件等等。此前,在我国的一些跨国企业,在其本国的企业管理守则中,几乎全部都有禁止性骚扰的规定,而且有非常详细的配套管理措施。但是这些企业在中国的分企业的管理守则却绝大部分没有这方面的条款。其说明是:中国的法律里没有关于禁止性骚扰的规定,他们在中国的所有管理条例是在中国的法律框架之下制订的,不能超越法律。[⑧]所以我国修订劳动法时必须增添相关规定。目前,湖南、陕西、上海、天津、安徽等省市都已经陆续颁布《实施〈妇女权益保障法〉办法》,其中不约而同地规定:“用人单位应当采取措施防止工作场所的性骚扰。”但是这些《办法》的法律位阶较低,不具有普适性,且规定的用人单位的预防性骚扰的责任较简略,故仍然需要国家最高立法机关修订劳动法,以完善性骚扰法律制度。修订的劳动法中对禁止性骚扰的规定,完全可以借鉴前述美国的雇主预防性骚扰立法,要求单位(或雇主)在反性骚扰中承担更多的责任,工作场所发生性骚扰时,如果单位(或雇主)未尽到预防义务,要追究雇主责任,劳动合同(或集体劳动合同)中要有保护劳动者不受性骚扰的条款。

3、对证据规则作出补充法律说明

证据问题一直是性骚扰诉讼中的难题,很多性骚扰诉讼受害者败诉的原因是没有足够的证据支撑。但是,如要求受到性骚扰的投诉人像一般侵权之诉一样承担举证责任,将导致许多性骚扰受害人提出的权利要求无法获得充分的证据支撑甚至不再求助法律制度。其一,性骚扰行为或者很隐秘、或者证据易流逝,故证据本身就难以取得;其二,尤其性骚扰侵害的往往是精神利益,而要求证明因性骚扰而遭受的心理伤害或精神痛苦,尤为困难。美国通过判例确定,在民事性骚扰法中,在向雇主提出赔偿时,不需要证明受到了心理和实体伤害。在敌视性工作环境性骚扰案件中,美国法院只需要证明骚扰行为是不受欢迎的,这种行为产生了负面影响或者干涉了某适当个人的工作。我国的证据法甚至可以规定,在性骚扰诉讼中,受害人只需证明其工作受到某种程度的影响,而这种影响发生之前其曾经拒绝过某种带有性色彩的要求,而其他的证明责任由单位(或雇主)、性骚扰行为人来承担。



[①] 沈宗灵、张文显:《法理学》,高等教育出版社1994年版,352页。

[②] http://www.ah.xinhuanet.com/news2005/2006-12/18/content_8812112.htm

[③]赵蕾:取证难困扰性骚扰官司反性骚扰入法后首案败诉.南方周末.2006-03-23 .

[④]赵小平、朱莉欣:性骚扰的法律探析,华东政澳门新葡8455最新网站学报,2001年第4期,第20-21页。

[⑤] See:Marlanne Lavelle,The New Rules of Sexual Harassment,U.S.News & World Report,July 6,1998,pp30-31.

[⑥] Greetje Timmerman and Cristien Bajema, Incidence and Methodology in Sexual Harassment Research in Northwest Europe, Women’s Studies International Forum, Vol.22,No.6,1999,p675.

[⑦]调查显示七成以上女性曾经遭遇性骚扰,http://past.people.com.cn/GB/shehui/45/20020410/706138.html

[⑧]专家指出:妇女法修正草案应明确界定性骚扰范围,法制日报,2005-08-19.

http://www.southcn.com/news/community/shzt/sexualharassment/law/200508190392.htm


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